根据最高检《知识产权检察工作白皮书》，2021年至2025年，全国检察机关受理审查起诉“侵犯商业秘密罪”案件612件1518人。虽然商业秘密类案件在知识产权犯罪案件中占比极低，但由于该类犯罪案件的专业性、复杂性，近年来备受业界关注。笔者结合近期办结的一起侵犯商业秘密罪案件，重点分析此类刑事案件鉴定方面的辩护策略，并以此延伸探讨知识产权类案件民事索赔策略。

一、基本案情

甲原系A公司研发部门经理，2020年底，甲有意离职，并邀请A公司多人加入B公司。甲、乙、丙、丁（笔者辩护丁）加入B公司后，甲组织乙、丙等人开发某技术项目（丁在A、B两家公司均未参与案涉技术开发），乙、丙指导丁撰写技术交底书并申请专利，后专利申请成功并公开了相关技术方案。

该案中，鉴定机构认定2个技术密点在专利公开前不为公众知悉。司法机关认定，涉案技术来自于A公司，系甲、乙、丙、丁将A公司采取保密措施的技术信息资料私自带至B公司使用，申请专利侵犯了A公司的商业秘密，经评估造成A公司损失五百余万元。最终，法院判处四人一年至三年期限不等的缓刑，并处金额不等的罚金。

二、侵犯商业秘密罪案无罪辩护“打鉴定”策略解析

本案是一起典型的“跳槽型”侵犯商业秘密共同犯罪案件。基于各种因素综合衡量，笔者辩护的丁虽然在检察院阶段签署了认罪认罚协议，并最终被判处了最短期限的一年期缓刑。但是，从事实求是出发，辩护人在审查起诉阶段及法院审理阶段，坚持“独立辩护”原则，从“是否构成商业秘密”、“丁某是否具有主观故意”两大维度，坚持做无罪辩护，认为丁某不构成犯罪。

根据《反不正当竞争法》、《最高人民法院关于审理犯罪商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》等规定，商业秘密需具备非公知性、商业价值性、权利人采取保密措施三个要件。实践中，是否构成商业秘密（尤其是技术信息类），司法机关往往高度依赖“鉴定意见”。众所周知，“打鉴定”很难，但“打鉴定”依然是侵犯商业秘密罪的重要辩护策略，即便不能影响定罪，也是“量刑谈判”的重要筹码。在这里，笔者结合实务案例，重点就侵犯商业秘密罪中“打鉴定”辩护策略，解析如下：

（一）敢于质疑鉴定机构权威性，要求对鉴定意见进行“实质审查”。

《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第九十七条规定，鉴定机构应当具有法定资质。从2005年全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》和2015年最高法、最高检、司法部《关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》两个文件来看，知识产权司法鉴定并不在司法行政部门登记管理的“四大类”鉴定业务范围内。2020年，司法部出台了相关文件将已登记的“四大类”鉴定业务之外的鉴定机构和鉴定人予以注销，商业秘密司法鉴定作为知识产权司法鉴定的一种，也丧失了“法定”资质，相关知识鉴定机构的权威性存疑。

为解决知识产权鉴定现实问题，司法机关目前主要委托人民法院诉讼资产网中的专业机构及中国知识产权研究会/知识产权鉴定专业委员会推荐名单的机构开展鉴定；因知识产权鉴定机构非法定、经登记的权威司法鉴定机构，司法机关应严格落实《刑事诉讼法》司法解释第九十七条要求，着重对相关鉴定意见进行实质审查、综合判定，包括从实质上审查：鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求、鉴定意见是否明确、鉴定意见与其他证据存在矛盾的能否得到合理解释，等。

（二）辩护人应从形式到实质，对鉴定意见进行全面分析、质疑。

本案中，A公司在发起刑事控告时，自行委托专门机构C机构就商业秘密的“同一性”、“非公知性”进行了鉴定；公安机关也分别委托了C、D、E、F机构进行了相关鉴定，其中：委托C机构再次进行“同一性”鉴定，委托D机构进行“同一性”、“非公知性”鉴定，委托E机构进行“价值”鉴定，委托F机构就“产品是否应用了案涉密点”进行鉴定。

“打鉴定”的最好策略就是“以鉴定打鉴定”。在公安侦查阶段过程中，案涉单位B公司也另行委托G机构就案涉密点的“公知性”进行鉴定。在辩护过程中，笔者对各方鉴定意见进行深入分析，对于A公司及公安机关委托机构的鉴定意见进行全面质疑。

一是从委托主体合法性、鉴定人员资质、利害关系等角度，从程序上质疑A公司所委托的C机构出具的鉴定意见。

包括：根据《司法鉴定程序通则》“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”规定，委托主体仅限于办案机关；在法院官方平台公示的鉴定机构信息中，无法查询到C机构某一位鉴定人员信息，该人资质不明，且该人与A公司之间可能还存在利害关系。从多角度说明，权利人单方委托鉴定机构的鉴定意见，在客观性、中立性方面存疑。

二是“形式比对”各方鉴定意见，从查新范围、矛盾鉴定结论对比等方面，指出相关鉴定疑点。

比如：A公司委托的C机构，其“公知性”鉴定的查新范围明显存在局限。公安机关委托的D机构、案涉单位B公司委托的G机构，均检索到某项重要“比对资料”（一项在先专利），C机构却没有检索到。这也从侧面论证“查新本身是具有一定局限性的”，鉴定意见并非不能被质疑，应允许被告方提供新的比对资料进行“反证”。

比如：公安机关委托的D机构、案涉单位B公司委托的G机构，都属于人民法院诉讼资产网入库机构，资质相同，然而对于查新找到的相同比对资料（两项在先专利），两机构却做出了截然相反的结论。基于知识产权司法鉴定机构在权威性方面的固有缺陷，辩护人指出：在两家同样资质机构做出相反结论的情况下，司法机关不能径行采纳公安机关委托机构的鉴定意见，必须对相关鉴定意见进行实质审查。

三是“实质分析”公安机关委托机构的鉴定意见，指出鉴定论证过程明显存在不合理之处。

技术类商业秘密不为公众知悉，包括对于所属领域人员是否“普遍知悉”和“容易获得”两个方面。最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条规定“信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉”。这一条是关于“容易获得”的一种法条举例。对于直接观察分析已有专利文献（专利文献相比观察上市产品的外观，可以更直接了解产品内部原理及结构），通过简单分析“部件结构”可以获得的简单组合（包括有限的排列组合），明显也应当属于“容易获得”范畴。

基于此，辩护人指出，公安机关委托的D机构所做鉴定意见，关于“不为公众知悉”的分析判断不全面，未就“已查询到的公开技术信息”与“案涉密点”之间实质差异进行充分论证，未实质分析“案涉密点”是否“容易获得”，鉴定结论可靠性存疑。

比如：在其它在先专利已经公开最核心的“某项电路原理”及【其中一种电路图的元器件连接方式】的情况下，案涉技术信息的元器件连接方式（案涉密点），与已公开的技术方案相比，在技术及功能上究竟有多大实质上的差异，是否具有技术及商业成本上的优势，技术人员是否根据在先技术可以“容易获得”案涉技术（直观来看，连接方式的排列组合就那么几种，就算以外行看来，案涉技术也是较容易获得的）？对此，公安机关委托的D机构，根本都未进行实质分析。

（三）无罪案件中“打鉴定策略”解析

近年来，刑事案件超低的“无罪判决率”是残酷的司法现实。侵犯商业秘密罪无罪判决案例，无疑是极其稀少的。但是，从检索到的侵犯商业秘密罪无罪判决案例（主要在2020年之前）看，“攻破鉴定”或者“攻破商业秘密构成要件”实际上已成为“出罪”的最重要因素。

一是攻破基于商业秘密申请的专利。

比如：翟某某侵犯商业秘密罪再审无罪案（2021鲁10刑再5号）：原刑事一审（2011年9月判决）、刑事二审（2012年2月判决），均认定翟某某侵犯甲公司商业秘密，构成侵犯商业秘密罪。后，权利人于2012年5月提起侵犯商业秘密民事诉讼，又先后历经民事一审、二审，最高院指令跨省民事再审，最终翟某某在民事再审程序中胜诉，认定翟某某不构成商业秘密民事侵权行为。透过刑事案件再审无罪判决文书中冗长的说理，该案根本性的转机实际来自于“商业秘密非公知性要件”被攻破——基于案涉技术秘密信息所申请的专利，于2011年10月被国家知识产权局（比照瑞士公司在先专利）以“不具有新颖性和创造性”为由，宣告无效。本案中，翟某某一方代理人，充分利用专利审查结论，最终先后在民事、刑事程序中实现翻案。

该案给我们的启示是，对于已申请专利的侵犯商业秘密类案件，基于知识产权局与一般鉴定机构在专业性、权威性方面的显著差异，如果专利本身存在明显缺陷（比如翟某某案中，瑞士公司已有在先权专利，案涉技术被认定不具有新颖性、创造性，从而被宣告无效），可以推动知识产权局宣告案涉专利无效，进而为侵犯商业秘密案件创造“生机”或“翻案契机”。

二是对鉴定意见实质分析并敢于提出质疑，推动法院主动适用“排除合理怀疑”证明标准。

比如：汪某某侵犯商业秘密罪重审无罪案（2015苏知刑终字第00012号）：该案历经一审、二审（发回重审）、重审一审、重审二审，最终宣判汪某某无罪，系2023年入库案例，入库题目即为“侵犯商业秘密罪案件中司法鉴定证据的审查标准”，商业秘密“同一性”、“非公知性”、“价格”鉴定等方面问题在该案中均有涉及，极其典型。

同一性方面（质疑鉴定结论）：一审阶段，鉴定机构其中一项鉴定结论为“所采用的整机设计与技术集成特征基本相同”。何谓“基本相同”？对此，鉴定机构后补充说明“‘基本相同’，准确地说是‘相似’，但无法判定是否‘实质性相同’”。这种模糊的鉴定结论，明显难以让人信服，是导致该案二审发回重审的重要因素之一。

非公知性方面（质疑检材）：重审阶段，公安机关重新聘请新的机构进行鉴定。但是，重新鉴定的检材中“有关技术说明以及技术图纸均未在‘之前鉴定’中明确体现，且部分技术图纸的单位标注为‘第三方公司’”、“提供的部分检材的来源以及是否客观真实反映其技术信息仍存在一定疑点”，难以排除相关合理怀疑，法院对该鉴定难以采信，并据此认为，根据现有证据尚不足以证明案涉技术信息构成不为公众知悉。

价格方面（逻辑质疑）：案涉技术信息涉及的设备装备，只是整体设备的组成部分之一，不能以整体设备利润代替组成部分利润。基于“部分不能代替整体”这一简单的逻辑，重审二审法院对“价格中心出具的价格鉴证意见”以及“司法会计鉴定所出具的司法鉴定意见”均提出了质疑，从而对损失是否达到50万入罪标准（注：该标准现已降低至30万）存在疑问。

该案给我们的启示是，司法鉴定的权威性并非不可挑战，“细节存在魔鬼”，要敢于质疑鉴定意见，辩护人应结合鉴定规范，全方位质疑鉴定依据、过程、结论，将足够多的疑点呈现给司法机关，动摇法官心证，让其“难以排除合理怀疑”。

汪莫某案是2016宣判、在判决书中明确适用“排除合理怀疑”标准宣告无罪的案件。虽然近几年司法实践，受各种因素影响，法官们越来越难以适用这一标准进行“出罪”，这类“出罪”案件几乎已不可见。但是，该案既然在2023年被最高法纳入“入库案例”，至少在最高层面对适用“难以排除合理怀疑”是持鼓励态度的。即便无法出罪，疑点够多，也能在量刑上争取更大的空间。

三、对知识产权类案件民事索赔的启示

笔者辩护的该案件，系典型的“跳槽型”侵犯商业秘密案件。权利人A公司最初向公安机关发起控告时，控告对象包括案涉B公司以及参与项目开发的多名跳槽至B公司的员工。公安机关立案时，嫌疑人也包括了案涉单位B公司，B公司涉嫌单位犯罪。而B公司的母公司系一有较大市场影响力的公司，如果B公司最后被认定构成单位犯罪，势必对其母公司造成重大不良影响。

案涉单位B公司被列为嫌疑单位，无疑成为A公司获取超额民事索赔的有力抓手。在检察院审查起诉阶段，A公司与B公司及其他嫌疑人（甲、乙、丙、丁）达成和解协议，B公司以数千万赔偿金、让渡多项专利权等巨额代价，换取了A公司的谅解从而最终未被检察院移送起诉，而A公司则一揽子解决了案涉商业秘密及其他民事争议案件民事赔偿。

控告时，A公司仅自行委托C机构分别就“同一性”、“非公开性”出了两份鉴定意见，对“商业秘密”进行鉴定；刑事立案后，自有国家机关进一步委托鉴定，由国家承担鉴定费用，还不用缴纳巨额诉讼费，成本可谓极低。另一方面，刑事诉讼过程中，在认罪认罚这一大的司法环境下，检察官处于实际的裁判者地位，实际具有“运动员”与“裁判员”的双重身份，嫌疑人及其辩护人天然处于弱势地位。合理的“辩护意见”多大程度上能被检察官认可，存疑。

在侵犯商业秘密“民事侵权行为”与“犯罪行为”构成要件高度重合（主要区别体现在损失、获利等程度方面）的情况下，刑事立案，就成了商业秘密类案件民事索赔的超级放大器，可以强力扫清民事索赔程序中各种“对抗性”障碍，能以“最低成本获取最大收益”。

比如：权利人损失金额、侵权人获益金额，向来是民事诉讼“兵家必争之地”，但是，在刑事案件中，法院相对倾向采纳检察院提出的数字，尤其是数额一旦达到相关量刑标准，法院的尺度可能就相对“宽松”（因为对刑期影响不大）。

比如：在民事诉讼中，原被告双方处于平等地位，如果双方就“是否构成商业秘密”提出截然相反的鉴定报告，法院必然不敢轻易采纳哪一方的结论；但是，在刑事诉讼中，对于公安机关委托机构出具的鉴定报告，即便嫌疑人提供了相同资质机构出具的、结论相反的鉴定报告，司法机关也天然地更容易采信公安机关一方所提供的。

比如：民事诉讼中，对于惩罚性赔偿，从司法实践看，法院是持谨慎态度的；但是，在刑事诉讼中，如果嫌疑人要想通过赔偿获取权利人谅解来“出罪”或者“降低刑期”，权利人大可将“惩罚性赔偿诉求”融于和解协议之中。

不止是在侵犯商业秘密罪案件中，在所有类型的知识产权类犯罪案件中，善于利用刑事程序达成民事索赔目标，往往容易收到奇效，也更节约成本。在知识产权刑事附带民事案件大幅放开的情况下，对于知识产权侵权行为涉嫌构成犯罪的，权利人除了应考虑主动提出刑事控告外，还应委托诉讼代理人积极参与刑事附带民事诉讼，参与阅卷、与检察官沟通。一方面可以更好地协助检察官查明案情、打击犯罪嫌疑人、有效查控嫌疑人财产；另一方面可以更好地了解案情及案件进展，在嫌疑人有意愿、有能力和解的情况下，通过“和解方式”实现最优的索赔目标。

硬币的另一面，则是对知识产权类刑事案件的辩护人提出了更高的要求，辩护人不但要为嫌疑人刑期辩护，更要注重为嫌疑人的财产辩护。这要求辩护人捋清“权利人损失”、“违法所得”、“罚金”、“没收上缴国库”、“民事赔偿”、“刑事惩罚”与“惩罚性赔偿”等诸多概念之间的关系，掌握这些概念在刑事、民事程序中不同适用逻辑，通过“民事和解/退赔”为“刑事案件处理”取得最佳结果。

律师简介

林兴盛  

华诚律师事务所合伙人

xingsheng.lin@watsonband.com

林兴盛律师，先后毕业于西南政法、中国政法两所知名法律院校，取得法学硕士学位。曾先后就职于北京某中级人民法院、某头部股份制银行总行。现担任华诚律师事务所合伙人、上海政法学院“金融监管与犯罪预防研究中心”首届研究员、上海律协银行专业委员会（第十二届）委员。

律师执业以来，主要从事刑事案件辩护（包括刑事控告、刑事风险化解），在多起刑事案件中取得不起诉、撤案、缓刑、改判、轻判等优异的辩护效果。依托扎实的民商背景、司法从业经验及金融从业经验，林律师主要深耕金融犯罪、知产类犯罪、商业犯罪、白领犯罪等领域刑事辩护；同时，林律师亦能为客户提供公司、金融类等民商事诉讼服务。